商场超市还能安静地使用服务标识吗？

《商标注册用商品和服务国际分类》第3503类似群“替他人推销”等服务或第3502类似群“特许经营的商业管理”等服务上的商标注册人，向工商机关投诉举报商场超市或门店使用的服务标识侵犯其注册商标专用权的案件，或者向法院提起侵权之诉的案件，近年来日渐增多。投诉举报人主张“替他人推销”服务，包括商场超市或门店提供的商品销售服务，或者二者属类似服务；“特许经营的商业管理”服务，与商场超市或门店提供的商品销售服务，构成类似服务。被投诉举报人的抗辩理由，除了自己属善意使用企业名称字号或其他在先服务标识外，还包括我国尚未放开在百货等商品批发零售服务上的商标注册。

《商标注册用商品和服务国际分类》中关于第35类的注释，曾明确该类服务“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。国家工商总局商标局《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》（商标申字〔2004〕第171号）也曾基于前述注释，明确批复指出，商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售……第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容；该类“推销（替他人）”服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。不过，2007年版《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的注释中，删除了原版中“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”内容，并在“尤其包括：为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客看到和购买”后面，特别增加了“这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介，例如通过网站或电视购物节目提供”的说明。

据国家工商总局商标局2012年12月14日《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》，《商标注册用商品和服务国际分类》第十版2013修改文本在第35类中新增“药品、医疗用品零售或批发服务”项目。《类似商品和服务区分表》相应在第3509“药品、医疗用品零售或批发服务”类似群，设立“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”“药品零售或批发服务”“药用制剂零售或批发服务”“卫生制剂零售或批发服务”“医疗用品零售或批发服务”“兽药零售或批发服务”和“兽医用制剂零售或批发服务”共7个新增服务项目，并自2013年1月1日起放开受理这7个新增服务项目上的商标注册申请。新增服务属于零售或批发服务，指将药品、药用制剂、卫生制剂、医疗用品、兽药、兽医用制剂等商品集中和归类（运输除外），以便顾客看到和购买。该项服务是一项为鼓励顾客购买而提供的服务总和，可通过传统实体商店，也可通过互联网等销售平台提供。新增服务商标注册所保护的对象不是上述具体商品，而是为销售该商品提供的综合便利服务行为。新增服务与所销售商品原则上不类似，新增服务与“替他人推销”等其他第35类服务原则上不类似。新增服务商标已使用是指2013年1月1日前已在指定的新增服务项目上公开、真实使用。

据以上文件可知，我国仅自2013年元旦起在“药品、医疗用品零售或批发服务”项目上新放开受理商标注册，在其他商品零售或批发服务项目上尚未放开受理商标注册，而且在商标注册审查中，“药品、医疗用品零售或批发服务”与“替他人推销”等其他第35类服务原则上不类似。

不过，在索俪榕与湖南友谊阿波罗公司侵害商标权纠纷一案中，法院认为被告湖南友谊阿波罗公司的百货商品销售服务与“推销（替他人）”服务属于类似服务。湖南省高级人民法院对该案作出的（2014）湘高法民三终字第146号民事判决，基于被告对友阿标识有合法在先商誉、主观上并无利用原告友阿注册商标声誉的意图，被告使用被诉标识不会造成市场混淆，从而认定被诉行为不构成对原告在第35类“推销（替他人）”等服务上的友阿注册商标专用权的侵害，维持了长沙市中级人民法院（2013）长中民五初字第00203号民事判决。在此案中，湖南省高级人民法院、长沙市中级人民法院均认为，被告的百货商品销售服务与“推销（替他人）”服务不属于相同服务。长沙市中级人民法院认为，我国不少提供商品销售服务的企业在第35类“推销（替他人）”上申请注册商标，并将该标识使用于实际经营活动中且已产生一定的知名度和影响，诸多商业企业已通过自己的实际使用使“推销（替他人）”与商品销售服务之间建立了特定的关联性，故二者构成类似服务。湖南省高级人民法院进一步认为，在目前的市场运作模式下，商业企业不再只是单纯销售商品，其服务内容还包括商业企业自身为销售商品所从事的促进销售行为；以相关公众的一般认识而言，被告提供的百货商品销售与“推销（替他人）”在服务目的、内容和对象上有较大关联性，故一审法院有关被告的百货商品销售服务与“推销（替他人）”服务类似的认定有客观依据。

这是否意味着，商场超市在商品销售服务中使用的标识，若与他人在第35类“推销（替他人）”或“替他人推销”等服务上的注册商标相同或近似，就有可能被认定为侵犯他人在第35类上的注册商标专用权？笔者认为，在我国对百货等商品销售服务尚未放开商标注册的情况下，即使百货等商品销售服务与第35类“替他人推销”等服务属类似服务，或百货等商品销售服务标识与他人在第35类“替他人推销”等服务上的注册商标相同或近似，也不宜认定前者侵犯后者注册商标专用权。理由如下：

新《商标法实施条例》第九十二条第二款规定：“已连续使用至商标局首次受理新放开商品或者服务项目之日的商标，与他人在新放开商品或者服务项目相同或者类似的商品或者服务上已注册的商标相同或者近似的，可以继续使用；但是，首次受理之日后中断使用3年以上的，不得继续使用。”据此，即使认定“药品、医疗用品零售或批发服务”与“替他人推销”等服务属于类似服务，2013年1月1日前已在“药品、医疗用品零售或批发服务”上公开、真实使用相关商标的经营者，仍可要求继续使用其商标，无论他人在相同或类似服务上有无相同或近似注册商标，都不构成对后者注册商标专用权的侵犯。

除药品、医疗用品零售或批发服务外，我国尚未放开其他商品批发零售服务项目的商标注册。按照“举其重而明其轻”的法律解释规则，尚未放开商标注册的百货等其他商品销售服务（批发零售服务）经营者，同样可依照新《商标法实施条例》第九十二条第二款主张继续使用其服务标识，无论他人在第35类“替他人推销”“特许经营的商业管理”等服务上有无相同或近似注册商标，都不构成对后者注册商标专用权的侵犯。

当然，新《商标法实施条例》第九十二条第二款是基于商标注册申请的公平性，以及经营者未获得注册商标首先归责于主管机关未放开相关商品或服务项目的商标注册，从而特别允许连续使用至首次放开该商品或服务项目商标注册申请之日的商标在市场上共存。如果当事人提供商品销售服务（批发零售服务）时使用的服务标识，确属恶意摹仿他人在“商品销售服务”上在先知名的未注册商标或其他服务标识，或者恶意摹仿他人在“替他人推销”“特许经营的商业管理”等服务上在先知名的注册商标或其他商业标识，足以导致相关公众混淆误认的，虽然不宜适用《商标法》判定为侵犯他人注册商标专用权行为，但可适用《反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项或第（三）项以及第九条判定为不正当竞争行为。

所以说，商场超市的服务标识投入使用时，只要未与他人在同行业或有较大关联性行业在先知名的字号、商标等商业标识相同或者近似，就可以继续使用，不用担心侵犯他人的注册商标专用权，也不用担心构成不正当竞争。

□黄璞琳