未销售的侵权产品价值如何计算？

案　情

    2011年12月，某县工商局在对吴某经营的名烟名酒店进行检查时，查获了假冒的53%Vol贵州茅台酒共247瓶（规格为每瓶500ml）。

    经查，吴某于2007年7月以每瓶350元的价格，从某大型批发市场购进贵州茅台酒252瓶，并以现金方式付清货款计88200元。吴某将该批贵州茅台酒放在店内以每瓶420元的价格对外销售，至2007年12月，共销售5瓶。由于有一名购买者指出吴某销售的此批贵州茅台酒为假冒产品，他便将此批贵州茅台酒下架单独存放。2009年，贵州茅台酒启用新型防伪包装。吴某于2011年11月将该酒重新上架销售，但是没有标价，还未销售即被查获。案发时（2011年11月）涉案茅台酒的市场价格为每瓶1880元。

    争　议

    吴某销售假冒贵州茅台酒，构成《商标法》第五十二条第（二）项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”侵权行为。本案中，已销售的侵权产品价值按照实际销售价格计算。办案人员对上述意见无任何异议，但对于未销售的侵权产品价值如何计算，则存在不同意见。

    第一种意见认为，未销售的侵权产品价值，应按案发时的市场价格每瓶1880元计算，本案应依法移送公安机关处理。理由是：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号，以下称《解释》）第十二条规定：“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。” 虽然吴某于2007年、2011年销售的是同一批假冒贵州茅台酒，但2011年的市场销售情况与2007年相比已发生重大变化。由于市场因素，贵州茅台酒的价格由2007年的每瓶420元上涨到2011年底的每瓶1880元。吴某于2011年将涉案侵权茅台酒重新上架销售，虽然没有标价，但从主观意图推断，吴某不会以2007年时的价格（每瓶420元）销售涉案茅台酒。吴某将侵权茅台酒下架后又重新上架，是实施了数次侵犯他人注册商标专用权的行为，属于连续犯，应按照销售的侵权产品价值与未销售的侵权产品价值累计数额依法处罚。 涉案假冒贵州茅台酒没有标价，也没有实际销售价格，应当按照贵州茅台酒真品的市场中间价格（每瓶1880元）计算其价值，计464360元。

    最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）第八条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。”因此，吴某的行为达到规定的追诉标准，本案应移送公安机关处理。

    第二种意见认为，未销售的侵权产品价值应按已经查清的侵权产品的实际销售平均价格即每瓶420元计算。《解释》第十二条明确规定，未销售的侵权产品价值的计算方法，应当以侵权产品的标价或者已经查清的实际销售平均价格作为计算依据；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，才能按照被侵权产品的市场中间价格计算。虽然吴某的第一次销售行为与第二次销售行为时间间隔长达4年，但已销售的和未销售的侵权产品是同一批产品。涉案侵权茅台酒的销售价格虽然仅有2007年的价格，但这是实际销售价格，应当严格按照“罪刑法定”的原则认定。因此，该批未销售的侵权产品价值，应按每瓶420元的价格计算，共计103740元。罗某的行为尚未达到追诉标准，应当依据《商标法》第五十二条第（二）项、第五十三条的规定予以处罚。

    笔者赞同第二种意见。□高　玮　龚汉丽