未经手机厂商授权擅自制造销售仿真手机模型如何定性？

为方便顾客直观了解手机的外观等特性，同时最大限度地减少推销活动对实体手机的损害，很多手机经销商会购置、陈列、展示仿真手机模型，作为广告促销道具，向顾客介绍真品手机的特性，让顾客通过触摸仿真手机模型来感知真品实体手机的相关特性。此类仿真手机模型的形状、尺寸、外观结构，甚至手感、重量等，与真品实体手机几乎一样，同时也会逼真地仿制真品实体手机的商标标志。手机经销商一般通过品牌手机厂商购置相应款式的仿真手机模型，但也有自行向仿真手机模型厂商购置的。

    如果仿真手机模型厂商未获得手机商标权人的授权，擅自制造、销售供手机经销商用作广告促销道具的仿真手机模型，是否侵犯该手机商标权？笔者认为应从以下两个方面分析：一是手机与仿真手机模型是否属于类似商品？二是如果手机与仿真手机模型属于类似商品，或者二者虽不属类似商品，但手机商标系已注册驰名商标的，未经手机商标权人授权，自行制造、销售供手机经销商用作广告促销道具的仿真手机模型，是否属于商标使用？是否损害手机商标的显著性或商誉？

    一、手机与仿真手机模型是否属类似商品

    根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第十一条和第十二条、《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）第15点、《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号）第20点的相关规定，判断商品是否类似，要以相关公众对商品的通常认知和一般交易观念为标准，综合考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同，或者具有较大的关联性，是否容易造成混淆。

    仿真手机模型与手机相比，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面并不相同。当仿真手机模型被手机经销商用作广告促销道具时，仿真手机模型的销售渠道、消费群体，与手机的销售渠道之间，会有一定交叉。此类仿真手机模型的最终购买使用者是手机销售商，手机顾客并非此类仿真手机模型的购买者或消费者，仅是此类仿真手机模型作促销道具时的广告受众或接触者。那么，两类商品的这种交叉，能否认定为具有较大的关联性、容易造成混淆，进而认定为类似商品？笔者认为，对于手机销售商而言，通常情况下，应当知道自己购买使用的仿真手机模型是否由手机厂商提供或授权提供，不会对该商品来源产生混淆。对于要购买手机的顾客而言，在经销商处接触仿真手机模型时，有可能误以为仿真手机模型是手机厂商授权制造的，但此类误解不会影响仿真手机模型的交易。也就是说，购买手机的顾客并非仿真手机模型市场的相关公众。综上所述，仿真手机模型与手机不属于类似商品。

    二、在仿真手机模型上仿制手机商标标志，是否属于对该标志的合理使用

    如果判定手机与仿真手机模型属于类似商品，或者二者虽不属于类似商品，但手机商标属于已注册驰名商标的，未经手机商标权人授权，自行制造、销售供手机经销商用作广告促销道具的仿真手机模型，是否侵犯该手机商标专用权的问题，可借鉴德国法院和欧洲法院在Adam Opel（欧宝）公司诉玩具厂商Autec公司商标侵权一案中的分析。

    在该案中，欧宝公司指控Autec公司制造销售的微缩欧宝汽车模型玩具在标注Autec公司的Cartronic商标和AUTEC商标的同时，还擅自标有Opel闪电图形标识，侵犯欧宝公司在汽车和玩具上注册的Opel闪电图形商标权。受理此案的德国地方法院及其请求预裁的欧洲法院，均未将“汽车”与“微缩汽车模型玩具”列为类似商品。德国地方法院认为，德国玩具业的一般消费者对按真品制造微缩模型习以为常，极为看重模型玩具是否忠实于真品，被告在微缩欧宝汽车模型玩具上使用Opel闪电图形，不是用作指示玩具来源的商标。欧洲法院也认为，被告为逼真复制而在微缩欧宝汽车模型玩具上使用Opel闪电图形，不影响欧宝公司在玩具上注册的闪电图形商标的基本功能；被告是在微缩汽车模型玩具上而不是汽车上使用闪电图形，谈不上使用欧宝的闪电图形汽车商标；在逼真仿制汽车商标标志是汽车模型玩具不可或缺的特征的情况下，被告在微缩汽车模型玩具上使用Opel闪电图形，不会损害欧宝的闪电图形汽车商标的显著性或商誉。德国最高法院最终认定，被告使用涉案闪电图形，并非作为指示商品来源的使用，不会导致玩具来源混淆，也未损害欧宝驰名的汽车商标的商誉，未侵犯欧宝的玩具商标和汽车商标权利。

    供手机经销商用作广告促销道具的仿真手机模型，与微缩汽车模型玩具一样，都力求在外观上逼真仿制真品。若仿真手机模型上未逼真仿制真品实体手机上的商标标志，手机经销商、消费者的意图就不能完全实现，使用效果会大打折扣。仿制真品实体手机上的商标标志，也是仿真手机模型不可或缺的特征。

    仿真手机模型制造商在手机模型上仿制手机商标标志的行为本身，并不具备指示商品来源功能，既不指示仿真手机模型的来源，也不存在指示手机来源的功能，不属于《商标法》意义上的商标使用行为。仿真手机模型制造商的仿制行为，是如实地描述被仿手机的相关信息或特征，属于合理使用相关标志，不会损害手机商标的显著性或商誉。

    因此，无论仿真手机模型与手机是否属类似商品，也无论手机商标是否为已注册驰名商标，未经手机商标权人授权自行制造、销售仿真手机模型的行为，均未侵犯该手机商标专用权。□黄璞琳