浅论我国著作权刑法保护的不足与完善

著作权刑法保护是指对侵犯著作权的行为实施刑事判决，以加大对此类犯罪的打击力度。经过十几年的实践，刑事保护已成为保护著作权最具威慑力的手段，但其保护力度和范围仍然有限。本文作者在总结多年工作经验的基础上，对我国著作权法刑法保护现状、面临的问题以及如何完善立法进行了探讨。

 

　　本网讯 用刑罚手段保护著作权，在我国只有十几年的时间。自1994年颁布《全国人大常委会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》（以下简称《决定》）以来，我国著作权刑法保护经历了一个从无到有，并且在司法实践中摸索发展的过程。不过，笔者在多年的工作实践中发现，对侵犯著作权行为追究刑事责任，虽然是保护著作权最具威慑力的手段，但我国著作权刑法保护的力度和范围还有限，还存在诸多问题亟待解决。

　　刑法保护现状不容乐观

　　1997年修订刑法时，立法机关将《决定》的基本内容纳入了刑法典。我国刑法规定著作权犯罪的条文和罪名分别是两个，即刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权罪和第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪。

　　从条文内容来看，刑法只是将著作权法第四十七条和四十八条规定的著作权侵权行为的一部分纳入刑事打击的范围，而且要求违法所得数额较大或者违法所得数额巨大，或者有其他严重情节的才按犯罪处理。同时，刑法规定两种犯罪的法定刑偏低。从立法来看，运用刑罚手段保护著作权的力度有限。

　　从刑事司法角度看，我国著作权刑法保护现状不容乐观，不仅人民法院审判的案件数量较少，而且只有极少数犯罪分子受到严厉的惩罚，这可以从最近几年来的统计数据中看到。2009年，全国法院共审结侵犯著作权罪（刑法第二百一十七条）案件86件，判决生效人数142人。2009年，全国法院共审结销售侵权复制品罪案件11件，判决生效人数19人。2010年，全国法院共审结侵犯著作权罪案件85件，判决生效人数为142人，其中判处实刑的有56人。2010年，全国法院共审结销售侵权复制品罪案件5件，判决生效人数为10人。2011年1月至9月，全国法院共审结侵犯著作权罪案件386件，判决生效人数为400人，其中判处实刑的有216人；判处缓刑、免予刑事处罚、单处罚金的共有184人。同期，全国法院共审结销售侵权复制品罪案件17件，判决生效人数26人。需要注意的是，以上数据并不含适用刑法第二百二十五条以非法经营罪定罪（实为著作权犯罪）的案件。

　　显然，上述统计数字反映的情况，并没有如实反映出我国侵权假冒行为的实际状况。2010年下半年以来，国务院开展了全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动，各地查处的侵犯著作权犯罪案件成倍增涨。不过，目前，专项行动还不是常态化手段，专项行动结束以后，著作权犯罪案件查处数量是否可能回落到前几年水平，正是公众所关心的问题。

　　刑法调整范围小处罚标准不高

　　虽然对侵犯著作权行为追究刑事责任，是保护著作权的最具威慑力的手段，但从笔者多年的工作经验来看，我国著作权刑法保护仍存在诸多问题。

　　首先，刑法调整侵犯著作权犯罪行为的范围小，很多行为被排斥于犯罪之外。我国刑法规定的侵犯著作权犯罪行为种类少，无法与著作权法相衔接。依据著作权法第四十八条规定，行为人实施八种侵犯他人著作权的行为，在构成犯罪的情况下，都应当依法追究刑事责任。而与之对应，刑法第二百一十七条所规定的侵犯著作权罪客观行为方面，却只列举了4种行为，分别对应著作权法第四十八条的第1、2、4项，以及第5、8项的部分内容，这意味着刑法对侵犯著作权的行为的刑罚处罚范围限制在4种侵犯著作权行为之内。

　　其次，刑法第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪的构成要件不够科学。该条以“违法所得数额巨大”作为入罪条件，使得大量的无法证实违法所得数额或者违法所得数额较小，但销售盗版复制品已经形成商业规模（即非法经营数额巨大）的案件的行为人，不能得到有效的惩治。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6条规定：“以营利为目的，实施刑法第二百一十八条规定的行为，违法所得数额在十万元以上的，属于‘违法所得数额巨大’。”正因如此，适用刑法第二百一十八条定罪的案件一直寥寥无几。

　　再者，刑法第二百一十七条、第二百一十八条规定的刑罚标准过低，与刑法其他相关条款规定的刑罚不平衡。刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权罪的罪状关键词是“复制发行”，第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪的罪状关键词是“销售”，实质上都是一种经营行为。理论上，此条文与刑法第二百二十五条（非法经营罪）之间存在特别法与普通法的关系。既然如此，侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪与非法经营罪的法定刑应当大体相当。但现行刑法规定前两者的法定最高刑分别为7年和3年有期徒刑，而非法经营罪的法定最高刑为15年有期徒刑。这导致了一些对不符合侵犯著作权罪或者销售侵权复制品罪构成要件的行为，以非法经营罪定罪并科处重刑的判决。

　　相关条文仍需细化

　　那么，应如何加大著作权的刑法保护？笔者认为，可以从以下几个方面着手：

　　首先，完善刑法关于著作权犯罪的规定，可以考虑从以下几个方面对刑法第二百一十七条、第二百一十八条规定进行修正：如对刑法第二百一十七条关于侵犯著作权行为的入罪范围，实现刑法规范与著作权法规范相衔接。笔者认为，在刑法典中应当对侵犯著作权的行为方式采取一种开放的、概括的规定，将具体行为方式及关键性术语与著作权法的表述相统一。比如，刑法第二百一十七条第1项规定的行为方式是“复制发行”，而著作权法第四十八条第1项规定的侵犯著作权行为包括“复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播”等一系列行为。那么，对刑法关于“复制发行”的含义，需通过司法解释予以明确。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）分别对“发行”的概念进行了解释，从这一系列司法解释和规范性文件的规定来看，最高司法机关已经明确告诉我们，实践中已经不能局限于刑法规定中“复制发行”的字面意义去执法。

　　笔者在多年的工作经验中发现，刑法上的“复制发行”和著作权法上的“复制、发行”的概念解释不能统一。究其原因，这应归于刑法条文表述的行为概念不能如实反映犯罪行为发生的现实。类似问题还出现在刑法第二百一十七条第1项规定的“作品”的理解上，该项所指的“作品”是否应当与著作权法第三条界定的“作品”作概念同一的理解，也需要有关机关做出进一步解释。因此，需要对这些概念的法条表述重新作出科学安排，做到刑法和行政法规的有效衔接。

　　其次，要加大著作权刑法保护，笔者认为，应当修改刑法第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪的构成要件，将“违法所得数额巨大”修改为“非法经营数额较大或者有其他严重情节”；对于“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的”，应当设置更高的法定刑幅度予以规制。在刑法修订以前，《决定》第二条对违法所得以及相关处罚进行了明确规定，但修订后的刑法第二百一十八条对于销售侵权复制品罪只设置了一个量刑幅度。实践中，通过《解释（二）》和《意见》相关条款对“发行”含义所作的扩大解释（包括“销售”），实际上已经大大缩小了刑法第二百一十八条的适用范围，即通过扩大适用刑法第二百一十七条来解决刑法第二百一十八条难以适用的问题。

　　最后，应提高侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的法定刑，使之与非法经营罪的法定刑取得平衡。完善刑法将为司法机关提供更为便利的执法条件，但“徒法不足以自行”，要切实形成打击著作权犯罪的高压态势，还需司法机关的艰苦努力。打击著作权犯罪是一项长期而艰巨的工作，我们不能满足于运动式执法的短期效果，必须努力推动打击著作权犯罪执法行动的常态化。