此案构成商标侵权吗？

案情

    2011年5月19日，江西省A市某区工商局接到青岛啤酒在该市的销售商举报，称该市某区有一副食店销售“山东青岛”啤酒，涉嫌侵犯青岛啤酒注册商标专用权。

    经查，当事人陈某于2011年2月1日与福建省某酒业有限公司签订了啤酒经销合同，约定经销的产品为“麦之初、武夷雪啤”，“山东青岛”，“九州武夷（特爽）”三种。陈某经销的青特牌“山东青岛”啤酒由福建省B市某啤酒有限公司生产，该啤酒在外包装箱及正面瓶贴上突出标注了“山东青岛”字样，瓶贴正面标签底色为黄色，标签正中是金色麦穗镶边的绿底长方框，框内横向标注了“山东青岛”四个红色大字；在“山东青岛”字样正上方是横排文字及字母“TESHUANG特爽BEER”，字体大小约为“山东青岛”的四分之一；在“特爽”文字正上方是一极小的青特及图形组合商标，右下方标注?标记；在“山东青岛”四字正下方是“青特啤酒”字样，再往下是两排“TESHUANG”字母及丝带图案，最下方标注有“青岛青特啤酒有限公司监制”字样（如图1和图2）。

    执法人员同时查明，青特注册商标属青岛青特啤酒有限公司所有，注册号为第1171088号，核定使用商品为第32类啤酒，该公司授权福建省B市某啤酒有限公司使用该注册商标，授权有效期至2011年12月30日止。青岛啤酒文字商标（放弃啤酒二字专用权）为青岛啤酒股份有限公司所有，注册号为第1304176号，核定使用商品为第32类啤酒，该商标于1991年被认定为驰名商标。

    2011年6月1日，青岛啤酒股份有限公司向某区工商局出具证明，证明青岛啤酒股份有限公司未授权青岛青特啤酒有限公司及福建省B市某啤酒有限公司使用青岛啤酒注册商标。

    争议

    对于本案应如何定性，执法人员有两种不同意见。

    第一种意见认为本案当事人的行为构成商标侵权。理由是：青岛啤酒是家喻户晓的啤酒驰名商标，“山东青岛”四字只是在青岛文字商标上加了“山东”两字，其主体内容及实际含义并未改变，两者没有实质区别，“山东青岛”与“青岛”属于近似商标。福建省B市某啤酒有限公司在其生产的青特牌啤酒外包装箱及瓶贴的主要部分突出使用“山东青岛”字样的行为，属于《商标法实施条例》第五十条第一项所指“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”行为，构成《商标法》第五十二条第（五）项所指“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”商标侵权行为。因此，当事人陈某销售福建省B市某啤酒有限公司生产的突出标注“山东青岛”字样的青特牌啤酒的行为，构成了《商标法》第五十二条第（二）项所指“销售侵犯注册商标专用权的商品的”侵权行为。

    第二种意见认为本案当事人的行为不构成商标侵权。理由是：涉案商品上标注了自己的注册商标青特及图形，所以“山东青岛”四个大字不是作为商标使用的。“山东青岛”是地名，涉案啤酒的生产厂家是将其作为地名使用的，根据《商标法实施条例》第四十九条“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用 ”的规定，青岛啤酒商标注册人无权禁止他人使用“青岛”字样。

    评析

    笔者同意第一种意见，但是笔者认为福建省B市某啤酒有限公司的行为属于《商标法》第五十二条第（一）项所指的侵权行为。

    《商标法实施条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”这里所说的“使用”是有限制的，那就是“正当、合理、善意”地使用。“青岛”是地名，但是，在他人已享有青岛文字注册商标专用权的情况下，使用应当满足以下条件才能构成正当使用：第一，只是为了描述自己的产品；第二，这种使用是善意的、合理的；第三，应当是描述性使用，而非商标意义上的使用。本案中涉案的青特牌啤酒是福建省B市某啤酒有限公司生产的，并非青岛的啤酒生产企业生产，标注“山东青岛”作为地名使用的说法非常牵强。而且，这种标注易使消费者误认为涉案啤酒来自山东青岛，具有明显的误导消费者的主观故意。因此，该使用并非《商标法实施条例》第四十九条规定的正当使用。

    福建省B市某啤酒有限公司在自己生产的啤酒上使用青特注册商标，取得了青岛青特啤酒有限公司授权，是合法使用。按常理生产厂家都会在自己的商品包装上突出标注自己的注册商标，便于与其他厂家的啤酒区别并宣传推广自己的品牌。福建省B市某啤酒有限公司却在涉案啤酒的瓶贴上用极小字体标注青特注册商标，在瓶贴正中使用“山东青岛”四个大字。普通消费者施以一般注意力，会认为突出标注的“山东青岛”四个大字是该啤酒的商标。涉案啤酒的瓶贴上，“山东青岛”的字体明显大于该商品的注册商标青特的字体，“山东青岛”事实上起到了商标标示的作用，属于《商标法》意义上的使用。根据我国商标法律的规定，并不限定一件商品只能使用一件商标，现实中很多商品同时使用两件甚至多件商标。所以，认为厂家已标注了自己的注册商标，其突出标注的“山东青岛”四个字就不能认定是作为商标使用的观点是错误的。

    最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第九条第（二）项规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准； （二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行； （三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”本案中，涉案啤酒与青岛啤酒属于同一种商品。“山东青岛”四字只是在青岛注册商标前加了“山东”两字，两者含义相同，外观相似，所以“山东青岛”与“青岛”应构成近似商标。福建省B市某啤酒有限公司获得授权，可以合法使用青特注册商标，却将“山东青岛”突出标注在其生产的青特 啤酒瓶贴的显著位置，且产地与山东青岛毫无关系，其想借助“青岛啤酒”的知名度销售自己商品的主观意图十分明显。消费者在选购涉案啤酒时，首先看到的是“山东青岛”四个大字，由于“青岛啤酒”在全国知名度很高，极易使消费者产生混淆误认，认为涉案的青特牌啤酒与“青岛啤酒”之间存在某种关联，是“青岛啤酒”的联营厂家或双方有其他投资合作关系等。

    综上所述，福建省B市某啤酒有限公司在其生产的青特牌啤酒瓶贴及外包装箱上突出标注“山东青岛”字样的的行为，构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的侵权行为。当事人陈某销售涉案啤酒的行为，构成《商标法》第五十二条第（二）项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”侵权行为。□黄晓莉