对《保健酒上使用药酒商标如何处理》一案的讨论

案情回放

    6月9日，本版刊登了《保健酒上使用药酒商标如何处理》一文，文中所述案情为：某市工商局接到举报，称自然人郭某正准备销售侵犯X注册商标专用权的保健酒，请求工商机关查处。经查，郭某准备销售的这批保健酒的瓶贴上标注的注册商标为文字图形组合商标Y。Y商标系W公司在商标注册用商品和服务国际分类第5类药酒商品上注册的商标，后许可某酒业有限公司使用。X商标系X牌有限公司在第33类酒商品上注册的商标。Y商标和X商标的文字部分除字体略有不同外，其他均相同。同一规格型号的Y保健酒和X牌保健酒在该市市场上均未销售过。

    本案应当如何处理，执法人员对两个问题存在争议。第一个问题是在保健酒上使用药酒注册商标Y是否侵犯X注册商标专用权。第一种观点认为郭某的行为不构成商标侵权；第二种观点认为，涉案保健酒使用核准注册在药酒商品上的注册商标，超出注册商标核定使用的商品范围，且与他人在第33类酒商品上的注册商标近似，属于侵权商品，郭某的行为构成商标侵权。第二个问题是关于此案的非法经营额如何计算。一种观点认为本案属于非法经营额无法计算的情形，应按《商标法实施条例》第五十二条之规定对当事人处10万元以下罚款；第二种观点认为办案人员可以先查清同一规格型号的Y保健酒在异地市场上实际销售的平均价格，然后以此为标准计算非法经营额。如果同一规格型号的Y保健酒生产后还未销售，则按照同一规格型号的X牌保健酒的市场中间价格计算。原文作者认为当事人的行为构成商标侵权，此案的非法经营额可以计算。

    讨论意见

    （一）

    2004年12月21日，时任最高人民法院副院长的曹建明、最高人民检察院副检察长的张耕在回答记者提问时，对次日生效的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）作介绍。他们指出，该司法解释的起草背景和出台目的，是为了进一步加大对侵犯知识产权犯罪的打击力度，降低侵犯知识产权犯罪的定罪标准，提高《刑法》相关条文的可操作性。该司法解释第十二条有关非法经营数额计算标准的内容，也应从前述起草背景和出台目的入手加以理解。

    1.根据法释〔2004〕19号，侵犯知识产权行为的非法经营数额，是指当事人制造、储存、运输、销售的侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按实际销售的价格计算。显然，这里的“已销售的侵权产品”，是指当事人本人已销售的侵权产品，并非上线供应商、下线分销商或其他人销售的侵权产品。因此，“实际销售的价格”，是指当事人本人实际销售侵权产品的价格，不是上线供应商、下线分销商或其他人销售侵权产品的价格。

    对于制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，法释〔2004〕19号规定按标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售平均价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。从上下文含义来看，这里的“标价”，应当是指当事人本人销售时的标价，并非他人销售侵权产品时的标价；这里的“已经查清的侵权产品的实际销售平均价格”，应当是指已经核实的当事人本人实际销售侵权产品的平均价格，并非他人实际销售的平均价格。

    2.法释〔2004〕19号中的“实际销售平均价格”，应当不包括他人销售同一侵权产品或同类侵权产品的平均价格。该条司法解释未沿用对库存侵权产品按进价或成本价计算非法经营数额的做法，而作现行规定，是为了在坚持公平原则和罪刑相适应原则的基础上，加大打击力度，增强可操作性。（1）按当事人本人的标价或实际销售平均价格计算，能更好地平衡保护权利人与制裁侵权行为间的关系，也更能体现罪刑相适应原则。（2）当事人不能证明侵权产品的标价或实际销售平均价格的，按对当事人更不利的被侵权产品的市场中间价格来计算库存侵权产品价值及当事人的非法经营数额。如此规定，既体现出加大打击力度的意图，又能够引导当事人如实提供证据说明侵权产品的标价或者实际销售平均价格，可操作性大大增强。（3）其他人销售同一侵权产品或同类侵权产品的平均价格，不能客观反映当事人制售侵权产品的社会危害后果。当事人未售出侵权产品时，其他人销售同一侵权产品的平均价格，只能是其供应商或供应商的上线的销售价格。这个价格一般不会超过当事人的进价，若按此价格计算非法经营数额，显然有违司法解释加大打击力度的初衷。此外，各地经济发展状况和消费水平存在差异，不同当事人会根据所在地市场状况灵活确定侵权产品的销售价格，相互之间可比性较差，核实其他侵权行为人的实际销售平均价格也非常困难。因此，按其他人对同类侵权产品的实际销售平均价格计算本案的非法经营数额，可操作性较差，有违法释〔2004〕19号的初衷。

    3.接受委托加工侵权产品且负有责任的定牌加工方，以及故意为侵权产品提供储存、运输等便利条件的服务者，他们的非法经营数额的计算标准，应当与委托方一致。定牌加工或储存、运输的侵权产品的价值，应当按委托方的标价或者实际销售的平均价格计算；委托方没有标价或无法查清委托方实际销售平均价格的，按被侵权产品的市场中间价格计算。因为定牌加工方或储存、运输服务者对侵权产品的品质控制力较弱甚至没有控制力，在共同侵权法律关系中，他们作为“帮助犯”，与作为“主犯”的委托方之间具有一体性和同质性，此情形下的委托方有别于前述“其他人”。对定牌加工或储存、运输的侵权产品进行价值评价时，应当采取与委托方相同的标准，但追究法律责任时，对作为“帮助犯”的定牌加工方或储存、运输服务者应当依法从轻或减轻处罚。

    4.那么被侵权产品的市场中间价格如何确定更合适呢？通常来说，被侵权产品的市场价格也分为批发价和零售价，且有地区差异。笔者认为，根据侵权行为人拟供货对象是否为终端用户（消费者），来确定是按被侵权产品的批发价还是零售价计算当事人在特定条件下的库存侵权产品的价值，更具合理性。具体方法为：（1）侵权行为人是向经销商批量供货的厂家、批发商及其定牌加工方或储存、运输服务者的，按同等规格被侵权产品在侵权行为发生时当地的平均批发价计算。（2）侵权行为人是向终端用户（消费者）供货的厂家、经销商及其定牌加工方或储存、运输服务者的，按同等规格被侵权产品在当地的平均零售价计算。（3）若当时当地被侵权产品未发生过批发或零售交易的，则分别按同等规格被侵权产品当时在同等区域或邻近区域的平均批发价或平均零售价计算。（4）被侵权产品没有同等规格的，可以按最相近规格被侵权产品的平均价格折算。（5）被侵权产品的前述市场中间价格，可以由被侵权人提供证据材料，或者进行市场调查后确定，但应当告知侵权行为人，准许其提交相反的证据证明被侵权产品的市场中间价格更低。

    就本案而言，W公司将在第5类药酒商品上注册的Y图文商标，超出核定使用商品类别使用在保健酒上，且Y商标与第33类酒商品上的X注册商标近似，W公司的跨类使用行为不合法，侵犯了X注册商标专用权，构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的商标侵权行为，与第四十八条第（一）项所指的冒充注册商标行为构成想象竞合违法。郭某经销侵犯X注册商标专用权的涉案保健酒，构成《商标法》第五十二条第（二）项所指的商标侵权行为。由于郭某经销的侵权保健酒尚未销售过，也未标价，且被侵权的X牌保健酒在当地也无同规格产品销售，因此，郭某商标侵权行为的非法经营数额，应当按同规格的X牌保健酒在同等区域或邻近区域的平均零售价计算。若X牌保健酒没有同规格产品上市，但有其他规格产品上市的，可以按最相近规格的X牌保健酒的平均零售价折算。

    □黄璞琳

    （二）

    《商标法》第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”W公司将注册在第5类药酒商品上的商标Y，许可给某酒业有限公司使用在第33类酒商品上，该授权超出权利范围，许可无效。某酒业有限公司将无效授权的Y商标使用在保健酒上，且Y商标与X注册商标近似，侵犯了X商标的注册商标专用权，构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的商标侵权行为。当事人郭某销售Y保健酒的行为，属于《商标法》第五十二条第（二）项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为。

    虽然当事人郭某尚未销售Y保健酒，且涉案保健酒没有标价，同一规格型号的Y保健酒和被侵权的X牌保健酒在该市市场上均未销售过，但是，笔者认为，既不能简单地按照非法经营额无法计算处理，也不能直接照搬法释〔2004〕19号第十二条的规定处理。以非法经营额计算罚款额度是基本规定，在非法经营额可以计算但有一定难度的情况下，不能随意按非法经营额无法计算处理。

    具体到本案，笔者认为可以按以下方法及顺序查明非法经营额：（1）如果Y保健酒厂家有统一售价的，可按统一售价计算。（2）Y保健酒没有统一售价的，可根据当事人交代的欲售价格，结合查明的进价计算。如果加价合理，可以按当事人交代的欲售价格计算，但不能仅以该地区以外其他经销商销售的平均价格计算。（3）按前两种方法仍无法查明的，可按同一规格型号的X牌保健酒在周边市场销售的中间价格计算。（4）如果按前述方法仍不能查明的，再按非法经营额无法计算处理。此外，由于行政执法也要考虑效率和成本，如果按第二种方法无法查明确切的销售价格，但可确定一定的价格范围，且按此范围计算非法经营额3倍的罚款数额在10万元以下的，则可遵循过罚相当原则，直接按非法经营额无法计算处理。

    □谢华琪

    （三）

    虽然保健酒与药酒都在酿造过程中加入了中药材，却属于范畴不同的两种商品。根据国家工商总局商标局《关于在保健酒上申请注册商标有关问题的复函》（商标函〔2003〕40号）的精神，保健酒属于“酒（饮料）”范畴，即保健酒与“酒（饮料）”之间是属种关系；药酒则属于“药品”范畴。此外，保健酒与药酒在功能、适用人群与消费对象等方面均有不同。因此，在本案中，涉案保健酒使用核准注册在药酒商品上的Y注册商标，已超出Y商标核定使用的商品范围，构成冒充注册商标行为。同时，由于Y商标与X牌有限公司在第33类酒商品上的X注册商标近似，涉案保健酒的生产者构成《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标侵权行为；当事人郭某销售涉案保健酒的行为，构成《商标法》第五十二条第（二）项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为。

    法释〔2004〕19号第十二条第一款规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”可见，用于计算商标侵权行为非法经营额的价格标准包括：标价、实际销售平均价格或市场中间价格。实践中的问题是如何准确确定这3种价格。按照该司法解释的立法原意，笔者认为，这里的标价与实际销售的平均价格仅指侵权行为人本人销售侵权产品的标价与实际销售的平均价格，并不包括他人销售同一侵权产品的标价与实际销售的平均价格，否则，就无法体现“罪刑相适应”的法律原则。这里的市场中间价格是指被侵权产品的市场中间价格，该价格信息可由商标注册人提供，也可由物价部门价格认证中心提供。

    国家工商总局《关于行政机关可否直接适用司法解释问题的批复》（工商标字〔2004〕第14号）规定：“司法解释是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，对各级司法机关如何适用法律具有约束力。行政机关在办案时可以参考有关司法解释，但不宜直接适用司法解释。”据此，在本案中，某市工商局可以参照适用法释〔2004〕19号的规定认定非法经营额。由于涉案保健酒没有标价，且未及销售，因此，只能按照被侵权产品X牌保健酒的市场中间价格来计算当事人郭某的非法经营额。据前所述，X牌保健酒的市场中间价格信息可由商标注册人X牌有限公司提供，也可由某市物价部门价格认证中心提供。

    □袁夕康

    （四）

    《商标法》第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”Y商标在商标注册用商品和服务国际分类第5类药酒上是注册商标，但在第33类上并不是注册商标。当事人跨类别使用Y商标的行为，如果标注了注册标记，就构成冒充注册商标行为。在本案中，X商标是第33类上的注册商标，由于Y商标和X商标的文字部分除字体略有不同外，其他均相同，因此某酒业有限公司将Y商标使用在第33类保健酒上的行为还侵犯X牌有限公司的注册商标专用权。本案属于法条竞合，当事人郭某的行为应按《商标法》第五十二条第（二）项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为定性处罚。

    由于郭某实际上并没有销售涉案保健酒，且Y保健酒和X牌保健酒在某市市场上均未销售过，因此这两种酒的销售价格、标价均不可能查清。尽管法释〔2004〕19号第十二条规定“侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”，但在实践中，因为没有明确的法律依据，也缺乏统一的计算标准，执法人员是很难查清市场中间价格的。法释〔2004〕19号意在授权司法机关进行自由裁量，工商机关并不能依据此司法解释进行自由裁量。笔者认为，工商机关要求商标注册人提供市场中间价格，或自行通过问卷调查的方式获取市场中间价格，或委托物价部门计算市场中间价格的方法，缺乏法律依据，均不可取，本案只能按非法经营额无法计算处理。

    □邱　柏

    （五）

    首先，本案当事人郭某的行为构成商标侵权行为。

    根据《商标法》第五十一条的规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。商标注册用商品和服务国际分类第5类主要包括药品和其他医用制剂，第33类是含酒精的饮料（啤酒除外），尤其不包括：医用饮料（第5类）和无酒精饮料（第32类）。国家工商总局商标局《关于在保健酒上申请注册商标有关问题的复函》（商标函〔2003〕40号）第一条明确指出，“保健酒”是“酒（饮料）”的一种，属规范的商品通用名称，可以在第33类直接申请注册。因此，保健酒不能使用在第5类药酒商品上的注册商标。在本案中，涉案保健酒使用药酒注册商标Y，超出了Y注册商标核定使用的商品范围，且与他人在第33类酒商品上的注册商标X近似，属侵权商品，当事人郭某销售Y保健酒的行为属于《商标法》第五十二条第（二）项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”侵权行为。

    其次，笔者认为本案的非法经营额无法计算。本案当事人郭某尚未销售涉案保健酒，且此批保健酒没有标价，同一规格型号的Y保健酒和X牌保健酒在该市市场上均未销售过。如果通过调取X牌有限公司销售X牌保健酒的市场定价，来计算当事人郭某的非法经营额，由于此时X牌有限公司与郭某有直接利害关系，对郭某来说有失公正。因此，此案应按非法经营额无法计算处理。

    □吕林高