这起商标侵权案应该移送司法机关吗？

案　情

    江苏省宿迁市泗阳县某米厂系个人独资企业，主要从事米制品加工。该厂于2010年12月从外地旧货市场购进印有“东北大米”字样的包装袋2600只，这些袋子正面的左上角突出使用行楷体“建三江”标志，外加两道椭圆形圆圈，右上角使用了伪造的生产许可证标志和编号，下边标注的厂名为黑龙江省建三江宏发米厂，厂址为黑龙江建三江农发区（如图1）。

    某米厂于2010年12月28日晚开始生产，共生产标注净含量25Kg、实际净含量为22Kg的大米450袋，标注净含量10Kg、实际净含量为8.8Kg的大米300袋，标注净含量10Kg、实际净含量为8.3Kg的大米701袋，总计生产大米1451袋18358.3公斤。某米厂于12月底被查，执法人员共查扣上述大米1412袋，其中标注净含量25Kg、实际净含量为22 Kg的大米435袋，标注净含量10Kg、实际净含量为8.8 Kg的大米300袋，标注净含量10Kg、实际净含量为8.3 Kg的大米677袋，总重量计17829.1公斤。执法人员还查扣了1100余只尚未使用的标注净含量25Kg的包装袋。除被查扣的大米外，其余大米被某米厂以每公斤3元的价格售出。执法人员认定，某米厂生产的1451袋大米总价值为55074.9元(18358.3×3)，未使用的包装袋价值675元，非法经营额共计55749.9元。

    经查，建三江是黑龙江省农垦总局境内的一个地名，建三江商标的权利人是黑龙江省建三江农垦创业投资有限责任公司，核定使用商品为第30类，商标专用权期限为2009年3月21日至2019年3月20日。该注册商标标志是行草体“建三江”文字与图形的组合（如图2）。某米厂在其生产的大米外包装上使用行楷体“建三江”文字，未经建三江商标注册人许可。办案机构认为：某米厂在其产品外包装正面的左上角独立、突出使用“建三江”字样，应当认定是作为商标使用，不是对建三江地名的善意使用。某米厂在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标，构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的商标侵权行为。至于某米厂伪造产品产地，伪造他人厂名、厂址，伪造生产许可证标志和编号的违法行为，应由质量监督部门管辖。但在某米厂是否构成犯罪、此案是否应该移送司法机关处理的问题上，办案人员产生了分歧。

    争　议

    第一种意见认为，此案应当移送司法机关处理。理由是：最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十九条规定，“［假冒注册商标案（刑法第二百一十三条）］未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的……”某米厂未经建三江商标注册人许可，在同一种商品上使用与建三江注册商标完全相同的文字，属于使用“与其注册商标相同的商标”，且非法经营额在5万元以上，符合上述刑事案件立案追诉标准，应当移送司法机关追究刑事责任。

    第二种意见认为，此案不应移送司法机关处理。理由是：虽然某米厂的行为构成商标侵权，且非法经营额达到追诉标准，但当事人使用的行楷体“建三江”文字与黑龙江省建三江农垦创业投资有限责任公司注册的建三江商标有明显差异，不是前述《规定》第六十九条所指的“与其注册商标相同的商标”，此案不应移送。

    分　析

    笔者赞同第二种意见。

    建三江注册商标是“建三江”文字与图形的组合，“建”字的一捺拖到了“江”字的下边，且设计为波浪形；“江”字的第一笔被设计成太阳图形。某米厂使用的是纯文字行楷体“建三江”，两者在视觉上有明显差异。2011年1月出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定：“具有下列情形之一，可以认定为‘与其注册商标相同的商标’：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”该司法解释强调的是，只有与注册商标在视觉上基本无差别、足以误导公众的商标，才能认定为“与其注册商标相同的商标”。某米厂使用的“建三江”文字，尽管与注册商标建三江三字完全相同，但改变了注册商标的字体，而且没有太阳、波浪等图形要素，没有体现注册商标的显著特征，两者差异较大，故不能认定为“与其注册商标相同的商标”，此案不必移送司法机关处理。

    □胡　春